◆拘禁場所も知らせるべき

憲法（第１２条３項）に明示された令状主義原則によると、大韓民国の国民や外国人を問わず、被告人または被疑者に拘禁する場所を教え、これを令状に記載しなければならない。もし当局が当時脱北漁民２人に北朝鮮に送還されるかどうかを知らせない状態で目隠しをしたまま彼らを強制的に板門店に護送したとすれば、これもまた不法論争が持ち上がる可能性がある。

ただし、文在寅（ムン・ジェイン）政府は「該当事件の合同尋問調査は捜査機関の捜査ではなく、脱北経緯と亡命意思確認のための政府次元の行政調査」という立場を堅持している。「令状主義原則」が適用されるケースではないという主張だ。

しかし法曹界では当時の合同調査と送還決定が文在寅政府の主張のように行政調査に伴う即時強制措置だとしても、政府の一方的な送還決定を裏付ける法的根拠が不足しているという意見が少なくない。

行政基本法第３３条によると、「即時強制は他の手段では行政目的を達成できない場合にのみ許容され、この場合も最小限としてのみ実施されなければならない」とされている。また「即時強制の理由と内容を告知しなければならない」という内容もある。

しかし、この日統一部が公開した２０１９年１１月７日の送還動画では漁民に送還事実を告知するなどの手続きを確認することはできない。むしろ板門店で北朝鮮軍人を見た漁民がその場に座り込んで送還に激しく抵抗する姿が生々しく記録されている。

これに対して移行期正義ワーキンググループ（ＴＪＷＧ）のイ・ヨンファン代表は「政府は当時異例となる短期合同尋問調査だけを根拠に、脱北漁民２人を『悪辣な犯罪者』と断定した」とし「特に当時送還決定を下した青瓦台国家安保室は大統領の参謀陣の資格だけしか持っていなかったのに、強制送還のような行政処分を下す権限があったのかどうかも不明」と主張した。

◆難民申請権も認めず

脱北漁民を大韓民国の国民としてみるべきなのか等の論争はある。しかし彼らを憲法上に規定された大韓民国国民ではなく、無国籍者あるいは外国人とみるにしても、彼らを強制的に退去させる際に何が何でも「北朝鮮」に送還しなければならない明確な根拠はないという指摘もある。

出入国管理法第６４条は「一般的に該当人員の国籍や市民権が属する国家に送還するが、その国家に送還できない場合には本人が希望する国家に送還が可能」と規定されている。

ここで言及されている「送還できない場合」には犯罪を理由に拷問などを受ける懸念が客観的と認られる場合なども含まれる。

このため、法曹界では拷問などを受ける可能性が高い北朝鮮ではなく、他の国家に漁民を移送することもできたが、彼らを強制的に北朝鮮に送還したことは「強制送還禁止原則」に違反したものではないかという指摘が出ている。

強制送還した脱北民への「目隠し」、法的根拠なし…「韓国警察も不法の恐れ」（１）